这两天连续审理了两起涉嫌违法解除的案子。被申请人都当庭提交的多组证据企图证明其做出解除决定的合法性和合理性。
顺便在这吐槽一下，仲裁委规定了当事人双方的举证期限但又没有严格执行，导致被申请人搞证据突袭，这样在庭审中会占用大量时间用于质证，遇到这种情况我只能选择先质证，再根据情况择日再开庭，反正当事人不怕浪费时间，我怕什么呢。这两起案子尽管在违规事实的认定上由所不同，且不论事实是否成立，被申请人做出辞退决定依据的均是内部制定的规章制度。我们知道，审理用人单位单方解除劳动合同的合法性首先涉及的就是制度依据，然后才是事实依据。在以往的实践中我发现，往往小微企业都没有依法制定制度的意识，一般都是象征性发个邮件或贴个公告什么的，一旦进入审理程序，规章制度制定程序的合法性往往会成为单位的最大软肋，大概率一票否决导致单位败诉。但近期从我以及我同事审理的劳动关系解除的案子来看，有一个有趣的现象，即用人单位不仅在规章制度中对单方行使解除权的事项有明确规定，同时在劳动合同中就可以单方面解除无需支付补偿的情形进行明确约定且内容与规章制度规定一致。那么问题来了，如果劳动者的行为构成或达到单位单方解除的事实要件，那么单位解除的形式要件是依据规章制度还是劳动合同约定呢，还是两者均可？劳动合同法第三、第四条对于劳动合同订立以及建立规章制度有明确规定，在我看来都是对当事人双方权利、义务的具体化，在我以往的认知中，劳动合同法律效力是第一位的，即只要依法订立的劳动合同对当事人双方都有约束力，而且对用人单位的约束力更大，比如合同约定岗位、劳动报酬、工时标准等等，一旦约定用人单位不得擅自调岗、降薪、超时用工等。规章制度更多是对劳动者的单方约束力，比如劳动纪律、请假审批程序等等。劳动合同法第三十九的规定是用人单位可以单方面解除劳动合同且无需补偿的条款，在实践中，如果用人单位掌握了能证明劳动者存在违规事实证据的情况下一般会以上述法律规定第二款的规定作为解除的法律依据以及抗辩理由，而审理思路也因单位的该项主张着重于制度依据和事实依据的审查且制度依据重点审查。审查规章制度是相对简单的，制度制定是否经过民主程序，制度是否进行公示或告知劳动者。我在想，如果被申请人在答辩中主张按照劳动合同法第三十九条规定做出解除决定，同时提交规章制度只证明告知劳动者，在审理中又以劳动合同有相关约定且劳动者签字确认可以作为解除依据抗辩的话，我是否采纳其主张呢。
这涉及效力问题，如果单纯依据规章制度，那么制度是否具备效力，是否能成为确定双方权利义务的依据是有法律规定的，是相对容易形成定论的。但如果劳动合同和规章制度对可以单方面解除的情形有相同描述的话，那么两者效力相同还是有主次之分还是两者皆可？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据；用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”从司法解释来看，经过法定程序制定的规章制度具备法律效力，反之无效。而劳动合同约定的法律效力要优于制度的法律效力。我就在想，如果用人单位干脆就在劳动合同中尽可能明确劳动者的权利和义务，将制度规定的重要内容一并纳入，那么规章制度还有存在的必要吗？反正劳动合同效力第一嘛，规章制度从制定到公示的程序又多又麻烦，远不如劳动合同订立来得撇托（简单）！
在审理实践中，迄今我还没遇到这样的被申请人，但可以预见未来肯定会有被申请人这样抗辩，那么是否应该采纳呢。在审理实践中，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，劳动者的行为事实一般都涉及劳动纪律、请休假程序方面的问题，也有部分涉及履历造假或虚构的问题。在我看来，规章制度就是规定劳动者应当遵守义务的具体细化，侧重点在于劳动者的义务；而劳动合同约定的内容应该侧重于劳动者的权利，两者有重合部分但侧重点又有所不同。用人单位基于劳动者存在应尽未尽义务的情况下行使单方解除权应该以规章制度为依据，也就是说只有依法制定的规章制度才赋予用人单位的单方解除权，换言之，现行法律规定对于用人单位以上述事由行使单方解除权的约束更为严苛，更为审慎，也是保护劳动者的立法精神体现。至于依法订立的劳动合同当然具备法律效力，当事人双方也应该按照合同约定行使权利和遵守义务，但劳动合同约定本身并未赋予用人单位单方解除权，劳动合同应视为当事人双方就权利、义务达成一致的一种契约。这有点像实体法和程序法的区别，劳动合同类似实体法，当事人双方拥有什么样的权利和义务通过合同约定来确定，能否行使权利以及如何行使权利由规章制度来确定，所以劳动合同约定和规章制度规定不能混同或替代，尤其是在保护劳动者合法权益具有一定倾向性趋势下，用人单位仅以劳动合同约定为依据行使单方解除权有悖现行法律的立法的立法精神。
